关于利用虚拟币非法支付结算的刑法处置

2021 年4月7日，最高检提请十三届全国人大四次会议审议的工作报告中指出，在刑事案件总量下降的背景下，2020年全国检察机关起诉网络犯罪人数14.2万人，同比上升47.9%，诈骗和赌博犯罪持续高发，占2020年网络犯罪总数的64.4%。如此多的网络犯罪案件，必然意味着有数量惊人的被骗资金，同时必然对应着有足够通畅且快速的资金转移渠道，利用虚拟币非法支付结算“应运而生”。2018年，自从国内头部加密货币交易所火币网、欧易（OKEx）、币安先后迁往海外之后，加密数字货币市场在国内便游离于合法和非法的灰色地带。不法分子通过复杂的转账交易后，以购买、出售虚拟币的方式“跑分”“跑币”。在多起涉及虚拟币支付结算的案件中，通过OKLink链等区块链公链查询，甚至可以发现，司法机关侦查的同时，犯罪分子仍在将涉案资金购买成虚拟币，转移到多个虚拟钱包，利用虚拟钱包非实名制的特点，通过虚拟币交易平台的多层分散系统和混币系统，分散转移，隐匿赃款路径，增加了地址追踪难度。

虚拟币非法支付结算业务往往是网络犯罪中获利最大的环节。从单笔支付结算业务的获利来看，或者从单笔获利与主犯的获利对比来看，虚拟币非法支付结算业务的获利数额并不大，但由于帮助对象数量很大，实际上虚拟币非法支付结算业务成为了网络犯罪中获利最大的环节之一。例如，bitbase平台赌博案件中，犯罪分子和上家商谈的每天出货量（非法支付结算的业务量）可以达到3000万元。虽然上下家出于建立信任的角度考虑，约定先少量出货试试效果，在2个月左右的时间里，实际非法支付结算的业务量也有2.25亿元，犯罪分子从中按照1.3%的比例收取固定费用，获利巨大。2020年10月10日，国务院部级联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动以来，以前被用于转移网络犯罪资金的传统方式，例如银行卡、微信、支付宝等受到严格规制，犯罪分子转移资金的渠道受到大幅挤压。与此同时，借助于加密数字货币领域的虚拟币支付结算方式正在顺势成为转移资金的主要方式。

对于非法从事资金支付结算业务，目前刑法在多个罪名中予以了规制，实践中涉及到的罪名主要有帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪、洗钱罪，以及和上游犯罪构成共同犯罪。但是，虽然刑法规定了前述多种罪名，实践中的惯常案件或者说惯常使用的打击罪名却并不丰富。通过查询2018年6月至2021年6月期间，杭州地区全部一审非法经营案共计118件，涉及非法资金支付结算的只有5件，其中涉及虚拟币支付结算的案件只有3件，另有2件系使用POS机非法套现的案件。杭州地区全部一审掩饰、隐瞒犯罪所得案共计100件，涉及非法资金支付结算的共计54件，但均没有涉及虚拟币支付结算的案件，基本是办卡后代为转移资金，或者取现后收取手续费的案件。杭州地区全部一审洗钱案共4件，均系协助上游犯罪转移资金类，也均未涉及第四方支付结算的案件。

大量网络犯罪资金的顺畅转移，与实践中针对性打击之间形成了强烈反差。从数据来看，2018年6月至2021年6月期间针对虚拟币非法支付结算业务进行专门打击的案件只有3起。实践中，对于此类案件通常被以和上游犯罪构成共犯，或者帮助信息网络犯罪活动罪进行了打击。这一处置策略，未能准确评价利用虚拟币进行支付结算的犯罪全貌，没有准确揭示犯罪本质，甚至一定程度上降低了打击质效。

（一）上下游犯罪的处刑不平衡

传统的共犯一般是“一对一”的关系，而网络上的共犯通常是“一对多”的关系。以为赌博网站提供资金通道业务为例，犯罪组织除了帮助洗钱之外，还投资大量人力、物力，研发、搭建资金进出及赌博上、下分的网站、APP、小程序，这些资金通道对应的并非是某一个赌博网站，往往是业务上毫无关联的多个赌博网站，甚至是境外的赌博网站。如果按照传统共犯理论，这种“一对一”的非法资金支付结算结算业务，只能作为赌博罪或者开设赌场罪的共犯处理，但事实上涉案的犯罪分子往往难以确定应当作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其帮助的所有主犯。这便导致上下游犯罪的处刑不平衡问题，有的案件查实的诈骗数额只有几万元，但洗钱数额却有上亿元。

从法定刑配置来看，刑法所配置的法定刑相差较大，例如帮助信息网络犯罪活动罪法定最高刑三年有期徒刑，并处罚金；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定最高刑七年有期徒刑；非法经营罪的法定最高刑十五年有期徒刑，没收财产。因此如何实现上下游犯罪处刑的平衡考验着司法人员的智慧。就实践中大量被适用的帮助信息网络犯罪活动罪而言，目前能够达成共识的是，由于网络赌博犯罪的跨地域性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上一种相对独立的行为，应当独立定罪。但正如有论者认为的，《刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的^[2]，甚至有学者指出：“网络犯罪帮助行为正犯化在一定程度上与刑法教义学有关中立帮助行为理论以及共犯的从属性原理存在冲突，其正当性和合理性备受学界质疑。”^[3]因此，正是受限于传统共犯从属性理论所认为的帮助犯的量刑不应高于主犯，所以对帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置缺乏层次，只有三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金这一个刑档的刑法配置方式，不利于平衡上下游犯罪的处置。事实上，“在传统犯罪中，帮助犯通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为，而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却大于正犯行为。”^[4]

（二）证明主观故意的难度增大

立法永远比不上实践的速度，犯罪分子对于最新法律知识的学习能力不能被低估。实践中，在对案发现场进行检查时，经常发现犯罪分子的桌上摆放最新法律法规、立案标准，以及各类成功学、心理学、逻辑学等方面书籍。犯罪分子在意识到主观故意是决定能否和上游犯罪构成共犯的重要因素之后，对于自己所从事的资金支付结算业务的性质辩解，可谓五花八门，例如有的辩解提供银行卡走账是进行企业避税的，有的辩解是进行正常的买卖虚拟币的，有的辩解是代客户理财的，有的辩解根本没考虑过干什么用的。从辩解内容的合理性角度，虽然可以推定不符合常理，也可以根据交易方式和交易价格明显异常，推定明知他人利用信息网络实施犯罪，但究其原委，仍旧无法排除部分犯罪嫌疑人是在违法性认识比较低的情况下，只是被裹挟着犯罪的情形，例如有的犯罪嫌疑人系在校大学生，社会经验相对较少；有的系农村老年人，过于轻信推销人员的说辞；有的系基于朋友之间多年的信任。从实践中，犯罪嫌疑人的普遍认知中，除了明确供述系用于网络诈骗、网络赌博犯罪等之外，提到最多的是认为虚拟币交易可能用于“洗钱”“洗黑钱”“干坏事”“不正常”等辩解，而对于“干坏事”“不正常”的理解，又可以有多种演绎，例如以为是在为贪污犯洗钱等辩解。这些都将影响到认定犯罪嫌疑人明知上游犯罪是信息网络犯罪，而不是其他种类犯罪，证明主观故意的难度在不断增大。

（三）先定性再定案，根据取证难度随意控制办案方向的做法，没有准确揭露犯罪本质

实践中出现两种极端，一种是认为帮助信息网络犯罪活动罪通常要以上游行为构成犯罪为前提，但是为避免出现办案质量问题，要求侦查机关要将上游犯罪的基本事实均要侦查清楚。这对有的犯罪而言，实际上既不可能也无必要。例如，在办理某平台案件过程中，审查发现非法支付结算团伙系在菲律宾成立渠道公司，委托成都一家网络科技公司编写源代码，之后团伙成员自行添加可以实现资金支付结算的端口，开发虚拟币交易APP，并在香港成立渠道销售公司后，将APP销往迪拜，再由迪拜的团伙编写代码搭建端口链接后，对接全球多个网络赌博网站。经过前期侦查，湖南、安徽、浙江等地警方联合行动，也只是打掉了该支付结算团伙，据抓获的前往迪拜对接的犯罪分子交代，对接赌博网站的具体情况也只是少数几个人知道，犯罪分子内部实行了严格的信息隔离。因此，在非法支付结算业务本身已然长链条、多环节，相互隐蔽、单线联系的情况下，要求将上游犯罪事实查清几乎是不可能的。事实上，在帮助行为正犯化的基础理论里，也未对此作出如此严苛的要求。

另一种是既然帮助信息网络犯罪活动罪是对帮助犯的独立入罪，且查清上游犯罪也确有难度，便直接“以量取胜”，重点查非法支付结算的数额，不再查上游犯罪的行为。有观点认为，2019年10月两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。所以，据此可以不再纠结上游犯罪的性质。但事实上，司法解释之所以如此规定，也是因为打击的现实而不得以作出的取舍，因此应当作出严格限制。

现实中的非法支付结算业务与传统犯罪的形态已经形成了强烈的反差，甚至在一定程度上变成了两个不同的概念。电信网络诈骗、侵犯公民个人信息等新类型的犯罪层出不穷。这种局面的形成原因纵然是多方面的，但究其原因，就在于沿袭传统的犯罪对策，没有充分考虑网络环境下非法支付结算业务的自身特点，导致刑事对策在一定程度上失灵。从某种意义上讲，“网络犯罪是‘现代’的，而应对网络犯罪的对策却还是传统的，所形成的局面可能是‘人在天上飞，我在地下追’。”^[5]从打击虚拟币支付结算犯罪的实践出发，至少可以在以下几个方面加强研究。

（一）把握利用虚拟币非法支付结算业务的本质，唤醒非法经营罪的沉睡条款

如前所述，实践中将利用虚拟币进行非法支付结算业务定性为非法经营罪的判例屈指可数，一方面是因为取证的难度较大，专业性较高，认定犯罪事实比较复杂；另一方面是对行为的性质仍然存在误解。刑法第二百二十五条第一款第（三）项将非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为认定为非法经营罪之后，两高于2019年1月出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条规定列举了四项认定为“非法从事资金支付结算业务”的行为^[6]。纵观司法解释所列举情形，无论是通过虚构交易、虚开价格、交易退款方法向指定付款方支付资金，还是提供单位套现、个人套现服务，其共性均是存在虚假交易，这种非法资金支付结算之所以被定性为非法经营，其中重要因素之一便是这种虚假交易的行为本身具有经营性质，造成的是虚假的交易繁荣，扰乱的是正常的交易秩序，使主管部门无法准确掌握正常资金交易的状况。例如，最高检发布的检察机关推进网络空间治理典型案例“林某甲等8人非法经营案”中，林某甲等人以支付宝、微信等第三方支付平台为接口，自建非法“第四方支付”系统与境外赌博网站联通，赌客在赌博网站点击充值后，系统随机与赌客间生成一笔虚假商业交易（如购买电子书等）。赌客扫码支付赌资，资金经过层层转账后，最终转入赌博平台实际控制的账户，结算金额共计46亿余元。该案例便是通过虚构交易方式，进行了非法资金支付结算，结算过程中虚假商业交易行为贯穿始终。

实践中，办理虚拟币非法支付结算业务案件时，应当重点审查资金流转的模式，审查其中是否存在虚假性的内容。例如某赌博网站规定，只能用泰达币进行交易，赌客需要先按照要求扫码支付人民币购买泰达币，再到赌博网站进行赌博。在审查时，就要重点审查实际赌博过程中，是否存在人民币购买泰达币的过程，犯罪分子所搭建的支付结算通道中，在功能上是否能够实现扫码支付人民币便可以直接兑换泰达币，以此判断犯罪分子在支付结算过程中，是否存在虚假交易。实践中，发现大量赌博网站虽然显示使用虚拟币进行下注赌博，但虚拟币和人民币之间的兑换比例却始终是整数倍，这一点与虚拟币市场普遍锚定美元，而美元汇率又时刻变动的特点不相符。申言之，在虚拟币非法支付结算市场，存在赌博网站使用游戏币计数却冒充虚拟币，诱骗赌客下注后谎称购买了虚拟币，以此达到逃避监管处罚的目的。对于此类行为，应当重点审查是否涉嫌非法经营。

（二）延展非法支付结算业务的打击路径，将网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场纳入洗钱罪的上游犯罪

刑法的谦抑性不意味着刑法的惰性，在应对急剧增长的网络犯罪，必须充分发挥刑法的功能和作用。刑法在网络治理中应当处于什么样的地位，并非简单的谦抑性的问题，而是惩治网络犯罪应当如何进行政策考量的问题。从社会治理的角度考虑，在面对复杂的网络犯罪的局面，刑法完全可以先行一步，而且在这方面也是有先例可循的。例如对于侵犯公民个人信息犯罪的打击，对网络公民个人信息的保护作出集中规定的《网络安全法》是2016年通过的，但早在2009年通过的《刑法修正案（七）》便增设了侵犯公民个人信息的专门犯罪，2015年通过的《刑法修正案（九）》更是对该罪名作出了较大幅度的完善。可以说，刑法先于其他部门法对侵犯公民个人信息犯罪的界限进行了明确。

从危害性角度分析，网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场对国家金融管理秩序已经造成了严重危害。事实上，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的主要区别是洗钱罪规定了上游犯罪的具体种类，而之所以作出如此限制，又主要是考虑到洗钱罪保护的是国家金融管理秩序。在传统犯罪视域里，诈骗、赌博、开设赌场的犯罪数额通常不会危害到国家金融管理秩序。但在网络时代，网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场犯罪的社会危害显然已不可同日而语了。“调查发现，当前跨境网络赌博爆炸式增长，我国每年1万亿元资金外流，甚至众多青年被非法利益吸引裹挟，沦为赌博团伙洗钱工具。”^[7]因此，从危害性角度来看，网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场已经威胁到了国家金融管理秩序，应当列入洗钱罪的打击范围。

从犯罪手段分析，对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪的手段行为并无二致。在《关于<中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）的理解与适用>》和全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）>修改情况的汇报》中先后提到，刑法第一百九十一条规定的洗钱犯罪……针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定；除此之外，按照刑法第三百一十二条的规定……都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。可见区分刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定犯罪的关键在于上游犯罪，而非具体的行为方式。

因此，从当前考虑，有必要将网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场规定为洗钱罪的上游犯罪；从中期考虑，可以将刑法第一百九十一条规定限定为通过金融机构实施的洗钱行为；从长远考虑，甚至可以将刑法第一百九十一条规定限定为所有的洗钱行为，同时配置合理法定刑，以实现罪责刑相适应。

（三）完善帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚档次，增强罪名适用的可操作性

帮助信息网络犯罪活动罪是为了应对网络时代出现的新问题而进行的刑法创新。但2015年《刑法修正案（九）》出台之后，网络时代已经发生了较大变化，虚拟币市场更是发生了翻天覆地的变化。因此，要正视这一问题。一方面要正确理解该罪对支付结算数额的规定。如前所述，司法解释规定确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到钱款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。这一规定有其特定的背景，不能基于此认为只要数额超过5倍以上（非法支付结算数额超过100万元），所产生的社会危害性便基本相当。事实上，如前所述，司法解释之所以如此规定，也是因为打击的现实而不得以作出的取舍，因此应当作出严格限制。一是必须是帮助对象人数众多，对于单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但经查证确系刑法分则规定的行为。如果是一般的违法行为也不能适用这一例外，例如通过银行转账避税、企业之间违规拆借、企业注资时的资金过桥行为等虽然违法，但不一定系刑法规定的犯罪行为；三是情节远高于“情节严重”的程度。尤其在虚拟币支付结算的场景下，动辄资金数千万，甚至数亿元，将其等同于资金刚刚超过100万元行为的社会危害性，实属不当。

考虑到帮助信息网络犯罪活动罪作为“断卡”行动的“主力”，合理配置该罪的刑档，显得尤为必要。对比洗钱罪（2个刑档）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（2个刑档）、非法经营罪（2个刑档），以及可能涉及的网络赌博（1个刑档）、网络开设赌场（2个刑档）、网络诈骗（3个刑档）等主要上游犯罪，不应将该罪的法定刑只设定一个量刑档次。可以考虑在充分调研基础上，沿用2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定标准的前提下做如下设置：情节较重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其中情节较重的标准，仍然规定为“（一）为3个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额20万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；（四）违法所得1万元以上的；……”情节严重的标准参照刑事立法惯例，结合虚拟币支付结算的现状，确定为情节较重标准的5倍以上；情节特别严重的标准确定为情节较重标准的25倍。其中对于纯数额犯，可以充分利用主从犯等调节量刑，以实现罪行相适应。

网络犯罪治理历来是一个社会性难题，不光有犯罪手段的花样翻新，更重要的是刑法理念的转变需要一个过程，在“断卡”行动迅猛推进的当下，网络犯罪也在不断周旋，找寻生存的空间。虚拟币支付结算的刑法规制，既需要司法机关要用好当前的刑法武器，也需要司法机关改良已有的刑法武器。除了前述举措之外，司法机关办案能力的提升和办案力量的整合也起着十分重要的作用，例如可以尝试将网警和所、队民警，将技术干警和检察人员组成办案组，这对于固定、提取、审查电子证物，快速理清犯罪模式，追踪赃款去向而言，大有裨益。